在《行政处罚法》制定施行后，行政程序立法被提上日程，学界先后提出了《行政程序法》的体例结构，新的体例结构，立法建议、建议稿及其说明。
必须承认，在这种情况下，合宪性审查与合法性审查的区分在一定范围内是不存在的。[5] 第二，对我国法律体系的部门划分。
本文从宪制性人大立法的称谓入题，此处也仅以有限篇幅重点分析一下形式主义宪法观在处理《宪法》与宪制性人大立法之关系上遭遇的典型困境。但是，当《宪法》条文是后法时，自然应当以新的《宪法》条文——如修宪后的条文——为准。[28]张力：《民法典现实宪法功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，载《法制与社会发展》2019年第1期。[32]童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期。[33]综合考察当时的辩题、语境以及童教授的措辞，他其实并不主张民法是宪法的具体化或实施法，然而他的论证方式却造成了模棱两可的影响：一方面，他不断强调根据宪法的正确含义是指民事立法只要不与宪法相抵触即可，而立法机关制定民商法律有着非常广阔的自主空间。
我们不能因为个别规范处于形式化/名义化的宪法之外，就否认其实质，或者用形式渊源概念（如法律决定答复等）去替换实质概念，这只会引发更多逻辑混乱。最后，我将针对性地提出一种实质主义的修正，主张承认《宪法》以外的法律文本是可以包含实质宪法规范的，并且将论证这种修正之后的观念是对当前国内宪法学理的改善。司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，要求司法人员具有相应的实践经历和社会阅历，具有良好的法律专业素养和司法职业操守。
但中国的法治体系毕竟不同于一般西方法治国家。（二）司法功能的宪法解释学重塑 传统政治化的司法理念固然无法证成行政诉讼的宪法依据。[53]如拉伦茨所言，法律解释的最终目标只能是探求法律在今日法秩序的标准意义，并且同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[77]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第188页。
比如，1980年9月10日通过的《中外合资经营企业所得税法》和《中外合作经营企业所得税法》规定，外国组织或外国公民对中国税务机关的行政行为不服，或者对纳税行为不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。有关中国行政诉讼的溯源性研究，参见胡建淼等，见前注[5]，第28-45页。
《行政诉讼法》颁布实施至今，一般的行政诉讼法释义理论也都将行政诉讼的宪法依据归结为《宪法》第41条。同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。[63]一般来说，狭义的司法权主要是指的是法院的审判权。在1954年宪法起草制定的时候，主流法治理论以苏联的理论与制度作为模板。
有理由者，应以决定令该乡政府变更或撤消销处分诉愿之决定，应送达于该乡市政府及诉愿人。换言之，行政诉讼制度也是倾听人民群众的意见和建议，接受人民群众的监督的一种重要手段。[73]因此，中国的行政诉讼是一种有限度的司法审查，行政诉讼要依据行政法规，参照规章，对行政行为司法审查强度也不同于西方国家，司法尽可能尊重行政机关的自由裁量权。当前，中国的法学研究必须立足中国，已经成为法学界的普遍共识。
从制度形成的时间点来看，行政诉讼制度在1982年《民事诉讼法》中已经正式确立。但整体而言，中国法学理论远未形成自洽的理论体系，各部门法原理之间缺乏协调，造成了理论相互割据的状态。
[64]其本质在于将抽象规则适用于具体纠纷从而作出法律上的判断和评价，并根据《宪法》第131条塑造融贯的法体系。[35]1943年的《陕甘宁边区简政纲要》中明确提出：边区政权既是人民自己的政权，则行政与司法的分立也就没有意义。
在陕甘宁边区的宪法体制中，各级司法机关必须在政府的统一领导下，实行司法与行政合一的原则。当时的主流政治观念，尝试提出了所谓的唱对台戏的理论主张。[44]但到了1982年《宪法》颁布实施以后，唱对台戏的主张逐渐退出主流观念，[45] 不唱对台戏成为处理横向国家权力关系的一个重要原则。[61]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。[11]在听取交通部长的说明和讨论以后，彭真指出：公民有上告的权利。因此，证成行政诉讼的宪法依据，必须跳出单纯围绕《宪法》第41条的合宪性论证，通过对宪法的体系解释来证成司法审查行政的合宪性。
在新中国政权建立初期，国家机关之间的制衡理念也曾被主流政治观念所接受，主张不同国家机关之间要唱对台戏找岔子。在现行宪法上寻求行政诉讼的宪法依据，必须在解释学意义上厘清中国宪法对于司法机关与行政机关之间的职权分配和功能定位。
[73]有学者认为严格的受案范围，有限的审查强度是中国行政诉讼的主要特征。1978年《宪法》第55条的规定是公民对于任何违法失职的国家机关和企业、事业单位的工作人员，有权向各级国家机关提出控告。
[32]参见(苏)苏联科学院法学研究所主编：《苏联国家法教程》，彭健华译，大东书局1950年版，第56页。1980年，时任全国人大常委会副委员长彭真指出：群众告行政机关的问题，我们没有经验，但行政机关不能随便侵犯公民权利，侵犯了公民权利，公民要有告状解决的途径。
[67]十七世纪西方经典分权理论也认为，国家权力只有两种：制定法律的权力和执行法律的权力。从公开的立法资料来看，主流的立法观念将其上位法依据定位于《宪法》第41条。[56]参见张卓明：中国的未列举基本权利，《法学研究》2014年第1期，第17-21页。[12] 但该法并非最早确立行政诉讼的法律。
参见中共中央文献编辑委员会：《周恩来文选(下卷)》，人民出版社1984年版，第208页。[57]就一般法理而言，主观公权利首先表现为公民在实体法上的请求权，是公民在实体法上相对于国家的法地位。
参见监察部法规司：《中华人民共和国行政监察法学习问答》，中国方正出版社2010年版，第47页。2009年人大常委会委员长吴邦国3月9日上午向十一届全国人大二次会议作全国人大常委会工作报告时强调，人大监督与一府两院的工作，目标是完全一致的，不是相互掣肘，不是唱对台戏。
有关司法判例可参见刘广明诉张家港市人民政府行政复议案，最高人民法院(2017)最高法行申169号。然而随着国家政治秩序逐渐步入正轨，专政司法理念逐渐式微，司法作为一种法律机制逐渐获得相对独立的地位与运作逻辑。
注释: [1]有关中国行政诉讼性质和功能定位的争论，参见赵宏：保护规范理论的误解澄清与本土适用，《中国法学》2020年第4期，第167-185页。1975年《宪法》和1978年《宪法》，都沿用1954年《宪法》，定位为国家机关工作人员。[11]由此，行政诉讼的宪法依据成为一个摆在立法机关面前的理论问题。[26]参见公丕祥：董必武司法思想述要，《法制与社会发展》2006年第1期，第3-16页。
特别是对于抽象行政行为的合法性、合宪性控制方面，可以采取更加积极的立场，在保障依法行政的同时，对行政规则体系的合宪性进行清理和优化。在上述经验主义立法观念主导的法律体系形成过程中，法律制度设计缺乏内在一致的理论体系作为支撑，我国各部门法理论之间也缺乏充分的对接协调，由此也造成了整个法学理论体系缺乏融贯性。
在这种理论框架下，司法机关的基本功能定位具有高度政治性。[2]这些理论上的分歧也导致了诸如原告资格、审查强度等具体操作层面的制度设计缺乏基本原则指引。
[71]这种监督主要通过政治化的方式（比如报告工作、执法检查等）来承担政治责任。（一）政治化的司法功能 根据宪法，中国的司法机关是否可以审查行政行为的合法性？首先需要看中国的司法机关在宪法上究竟应该发挥什么样的功能？在社会主义宪法传统下，司法的功能定位具有高度政治化的特征。